公司法草案二学习评述（一）

1、第一条的宗旨中规定“保护公司、股东和债权人的合法权益”，包括后面规定“弘扬企业家精神”，但唯独缺少保护企业员工权益；既然草案二中明确了300人以上的公司要增加员工的参与权，向德国公司法中员工参与制度看齐，重在维护员工参与公司、经营管理的机会，保障员工权益，那为什么不能在宗旨中不明确的保护员工的权益或者员工的参与权呢？

就现有的商业实践来说，员工对于企业的经营、管理的参与，塑造员工的主人翁精神，已经越来越多的体现在企业管理经营、劳工权益保障过程中，以华为、海底捞、胖东来这些优秀的企业为例，正是因为把员工当作公司重要的组成和主体，企业才得到了员工的支持和付出。以阿里为例，团队组成的合伙人团体更是有权提名董事、实际掌控公司的经营权。这不仅仅是现代企业治理的一种趋势和方向，也是员工参与公司经营、管理的表现形式。既然此次修法更进一步的强化了职工代表在董事会、监事会中的重要性，那么在立法的宗旨中将公司、股东、债权人和员工的合法权益并列表述未为不可。

2、第三条、第四条其实是对2018版公司法第三条、第四条、第五条进行了充分分段表述，前者强调公司的独立财产、权益和责任，第四条强调股东的权益和责任，表述更为独立和统一，而且在第三条增加了2018版公司法第五条的第二款，公司合法权益受法律保护、不受侵犯的表述。

原公司法第五条的第一款“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”则调整到草案二的第十九条，但“承担社会责任”的表述则在第二十条做了扩张、统一性的表述，以便于和上下其他与经营有关的规定，形成上下紧密联系的篇章表述，从立法技术、文字表述上看更为科学和体系化。

3、原公司法第十一条：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”在草案中被提到了第五条，显得比较提纲挈领、明显突出。此次修法做出这样的安排，一是有助于突出章程在公司中的地位和重要性，二是有助于强化意思自治在公司法、公司实践中的原则性地位。

4、草案二第六条规定“公司应当有自己的名称。公司名称应当符合国家有关规定。公司的名称权受法律保护”。

这条规定在之前的公司法中并不存在，但实际上国务院颁布的行政法规《企业名称登记管理规定》是有比较详细、规范的具体性规定的，原国家工商总局也有一项行政规章《企业名称登记管理实施办法》。另外，关于企业的名称、商号也可以通过《商标法》、《反不正当竞争法》的途径进行保护。因此，即使原公司法未单列此条，但无论是行政法规还是部门规章，对于企业的商号或名号的保护已经是比较完整和充分的，那么公司法草案二再重复性的概括规定此条是否必要？

5、草案二中的第十一条就是原公司法的第十三条，并对原条文做了修改。即：“由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，但删除了原条文中的“并依法登记”的表述。

删除“并依法登记”的原因在于草案二关于公司登记事项有专门的篇章进行规定，主要体现在草案二第三十二条，法定代表人的姓名属于依法登记的事项，另外原公司第十三条中“公司法定代表人变更，应当办理变更登记”，也被草案二第三十四条第一款“公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记”所统一吸收。可见草案在立法水平上有了明显的提升，条款的设置更加科学和体系化，表述也更为严谨和统一。

但该条的规定，在新增更改表述中却产生了不够明确的外观，还容易留下疑惑。其表现就是如何理解“代表公司执行公司事务的董事”？原公司法表述的是董事长、执行董事，那么按照新的表述是不是说设置董事会的公司可能除了总经理的一个或多个董事都具备有担任法定代表人的资格，而不仅限于董事长和执行董事。另外，不设董事会的公司而是改为设置一名董事，股份有限公司甚至可以设置1-2名董事，而不再强调其是执行董事，执行董事和代表公司执行公司事务的董事，是否就是同一职务或作为公司的机构而存在？是否意味着董事、不设董事会的一人董事如果不执行公司事务，就不具备担任公司法定代表人的资格？再者，是否是在参考上市公司的执行董事制度，但执行董事的定义应当在法律中予以明确，而不是上位法的基本法律规范，去参考一个上市公司的普通规范、规则确定的执行董事制度。

然而草案中并没有看到关于代表公司执行公司事务的董事的认定规定，但在草案二第四十六条章程应当载明的事项中有规定“公司法定代表人产生、变更办法”，那么是否是要将执行董事的定义交给公司自主约定呢？这容易给留下一个法律空白，如果说是完全改为公司意思自治，则高估了一般公司的治理水平，也给市场监督管理部门留下一个难题，在办理公司登记时，依据什么样的标准确认一个董事就是执行公司事务的董事，能否认可公司的安排将其登记为法定代表人呢？毕竟法定代表人属于一个登记事项而非备案事项。

既然说到了董事的问题，在学习草案二的过程中发现第126条既然规定规模较小的股份有限公司可以不设董事会，设1-2名董事；接着在第127条中规定由董事会决定聘任或者解聘经理。那么问题来了，不设董事会的公司如果是1-2名董事，是否就一定是代表公司执行事务的董事吗？他们是否有权解聘或聘任经理，如果可以，在董事是两名的情况下，两名董事关于解聘或聘任经理产生争议如何处理，若无明确规定恐会致使其产生僵局。

未完待续~